di Carlo Esini
Qualche mese fa ho riferito in questa rubrica di una sentenza del Tribunale di Verona (23 settembre 2009) con la quale la Corte scaligera aveva qualificato, in fattispecie precedente la riforma del 2007, le polizze unit linked come strumenti finanziari e conseguentemente condannato la banca che l’aveva distribuita al risarcimento per violazione delle norme comportamentali di cui al vecchio Regolamento Intermediari (art. 29) avendo accertato l’inadeguatezza dell’investimento.
Chi mi legge ricorderà che ho criticato la decisione, non perché manchino ragioni di giustizia sostanziale che la sostengono, quanto perché sembra tecnicamente inaccettabile l’utilizzo delle qualificazioni richiamate per le polizze in questione. La giurisprudenza, peraltro, si muove per orientamenti e si capiva da tempo che altre sentenze in materia sarebbero presto venute alla luce.
Forse però è più corretto dire che la giurisprudenza viene spinta: di polizze a contenuto finanziario con sottostanti fondi hedge inguaiati o emissioni Lehman ne sono state distribuite moltissime negli ultimi anni ed era quindi naturale che molti dei risparmiatori che hanno subito vistose perdite (e non sono pochi) tentassero la carta giudiziaria per ottenere un risarcimento.
Così le cause in materia si sono moltiplicate e le soluzioni adottate dai vari tribunali sono (e saranno) le più varie in attesa che la Cassazione, magari tra 10 anni, cristallizzi la corretta soluzione. Nel frattempo la più convincente, almeno ad una prima lettura, sembra essere quella pronunciata dal Tribunale di Venezia del 26 giugno 2010.
In tale decisione il Giudice premette una condivisibile analisi del contratto in questione dalla quale emerge la sostanziale marginalità della causa assicurativa e l’assoluta prevalenza di quella finanziaria; conseguentemente afferma “che nessun dubbio può sorgere che, anche a prescindere da tale precisazione, anche prima della modifica del dlgs n. 58/98, i prodotti finanziari emessi dalle imprese di assicurazione rientrino a pieno titolo tra gli strumenti finanziari e ogni altra forma di investimento di natura finanziaria di cui alla vecchia lett. u) dell’art. 1 comma 1. Pur con un’interpretazione strettamente legata al dato letterale della legge è quanto mai arduo ritenere che la polizza index linked non appartenga quantomeno ad ogni altra forma di investimento di natura finanziaria atteso che, come è stato sopra evidenziato, il suo contenuto è in massima parte sganciato da quello di una comune polizza vita, in relazione all’assenza di una causa assicurativa, ed ha natura finanziaria”.
Nel caso deciso il risultato è stato identico a quello della sentenza di Verona: accertamento di inadeguatezza dell’operazione e risarcimento per inadempimento, tuttavia non dobbiamo farci confondere: anche se il ragionamento è molto più solido, le conseguenze sistemiche sono molto diverse e, per certi versi, sorprendenti.
In primo luogo se è pacifico che si applichino le norme relative all’offerta fuori sede in forza del richiamo contenuto nell’art. 30 TUF (e quindi ad esempio il diritto di recesso del cliente) ho qualche dubbio sull’applicabilità delle norme comportamentali che, ricordo, gli intermediari devono osservare nello svolgimento dei servizi di investimento.
Nonostante le pesanti ambiguità dell’art. 36 dell’abrogato regolamento intermediari, è certo che, pur essendo l’offerta fuori sede un mero modo di atteggiarsi del servizio di collocamento, ai sensi dell’art. 1, comma 5, del TUF nessun servizio di investimento può avere un oggetto diverso dagli strumenti finanziari e quindi le unit linked viste come prodotti finanziari sono distribuite in offerta fuori sede ma non nello svolgimento del citato servizio di investimento; ne consegue che le norme comportamentali, compreso l’art. 29, non si dovrebbero applicare.
Mi fermo qui solo per problemi di spazio, ma ci sarebbe un mondo da esplorare (ad esempio ai sensi dell’art.94 e ss. del TUF il prodotto finanziario non è collocabile senza prospetto). Mi accontento di sottolineare come sia ancora valido quanto detto precedentemente: non possiamo delegare alla magistratura delle soluzioni generali, ma è ora che il legislatore intervenga a sfoltire quella giungla di cavilli e sottili distinguo che ha piantato negli ultimi 20 anni per dare spazio ai pochi e chiari principi regolatori della materia che sono germogliati.
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